22 березня 2022 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про електронні комунікації” щодо підвищення ефективності досудового розслідування за “гарячими слідами” та протидії кібератакам”. Нововведення спрямовані на пришвидшення процедури розслідування злочинів та спрощення отримання електронних доказів, таких як інформація з особистих пристроїв, публічних відеокамер та інформація про використання комунікаційних послуг.
Водночас, забезпечивши можливість швидкого розслідування злочинів, що може бути виправданим у період воєнного стану, коли судова система функціонує з перебоями, законодавці створили низку ризиків захисту права на приватність користувачів. Зокрема, закон запровадив:
- позасудові процедури збору даних про комунікації громадян;
- позасудовий доступ правоохоронних органів до систем відеоспостереження;
- можливість доступу до особистих пристроїв, не вказаних в ухвалі, при обшуках.
Ці ризики варто буде усунути шляхом прийняття змін до законодавства одразу після завершення воєнного стану та відновлення нормальної роботи судової системи.
Оновлення термінології
Законотворці ввели терміни “комп’ютерні дані” та “комп’ютерні системи”, у відповідності з Будапештською конвенцією про кіберзлочинність, яка ратифікована Верховною Радою ще у 2005 році. У законі комп’ютерні дані розглядаються як документи та можуть бути визначені речовими доказами. Інформація про копії таких даних має бути чітко зафіксована у протоколі розслідування, а носії із даними – додані до протоколу.
Комп’ютерні системи представляють собою один чи групу пристроїв, які здійснюють автоматичну обробку даних. На практиці, такою системою може бути будь який персональний комп’ютер – ноутбук, телефон, планшет тощо, чи засіб обробки інформації, як сервери.
Нагадаємо, що народні депутати цього скликання раніше намагалися вдосконалити регулювання електронних доказів та, цим самим, покращити нормативну базу для розслідування кіберзлочинів. Зокрема, проєкт закону № 4004 напряму передбачав введення поняття електронних доказів, вводячи ілюстративний перелік їх видів. У поточному законі перевага була віддана термінології ратифікованої Будапештської конвенції замість винайдення нових визначень, що є його позитивним аспектом.
Зміни в заходах забезпечення кримінального провадження
Закон запровадив можливість доступу слідчих та прокурорів до інформації у приватних пристроях на місці обшуку навіть у разі, якщо ухвала суду не поширюється на цей пристрій. Ці слідчі дії можуть дозволятися у разі, якщо слідчий чи прокурор вирішить, що є достатні підстави вважати, що інформація, яка в них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У законопроєкті № 4003, який Цифролаба аналізувала у вересні 2020 року, ми звертали увагу на небезпеки такого підходу. Так, на нашу думку, ця норма надає необмежену дискрецію правоохоронним органам та не передбачає жодних механізмів для захисту особи від порушення її права на таємницю кореспонденції.
Додатково, закон більш чітко визначив можливість отримати до пристроїв тимчасовий доступ, тимчасово їх вилучати, а також арештовувати їх. У випадку тимчасового вилучення можливо зробити копію інформації, яка вилучається, – для цього необхідно залучити спеціаліста та мати власні вільні потужності для збереження такої інформації. Арешт на комп’ютерні системи можна накласти у разі, коли пристрій є засобом вчинення правопорушення, необхідний для проведення експертиз, для забезпечення конфіскації чи відшкодування, для подолання логічного захисту.
Спрощення тимчасового доступу до охоронюваної законом таємниці на період воєнного стану
Зміни до Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу під час воєнного стану дозволили прокурорам без рішення суду, лише за погодженням з керівником прокуратури, отримувати доступ до охоронюваної законом таємниці, а саме до:
- лікарської таємниці;
- банківської таємниці;
- інформації про комунікації абонентів електронних комунікацій (метаданих), у тому числі про отримання послуг, їх тривалість, маршрути передавання тощо;
- будь-яких персональних даних.
Для можливості спрощеного доступу до метаданих (інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах) прокурорами внесли зміни і до статті 121 профільного закону “Про електронні комунікації”. Вони передбачають можливість визначення законом ситуацій, коли доступ до метаданих надаватиметься прокурорам; така можливість раніше надавалася винятково судам і була позитивним нововведенням нового законодавства про електронні комунікації.
Посміхніться, вас знімають – правоохоронці отримають доступ до публічних відеокамер для розслідувань
Ухвалений закон дозволяє правоохоронцям збирати дані для розслідування з публічних відеокамер. При цьому, слідчому або прокурору буде достатньо видати постанову, щоб отримати для цілей розслідування записи з таких камер. Обмежується доступ лише щодо місць, які відносяться до приватних помешкань осіб. Постанова має містити інформацію про період часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів; про цю дію складатиметься протокол.
Сьогодні Україна пронизана мережею камер спостереження в рамках впровадження проєктів на кшталт “Смарт-Сіті” та “Безпечна країна”. Незважаючи на потенційні переваги таких систем під час війни в Україні, зокрема для знаходження катів з росії, виявлення груп супротивника, відстежування чужих військ тощо, такі системи несуть із собою ряд ризиків для прав громадян України при застосуванні закону у мирний час.
По-перше, органи державної влади повинні діяти в межах та спосіб, який передбачений в Конституції та законах України. Така розгалужена мережа камер спостереження по всій території країни не має належної правової основи в жодному законодавчому акті.
По-друге, розгортання мереж публічних відеокамер може призвести до порушень прав на мирні збори та свободу слова та значних зловживань з боку тих, хто має доступ до цих камер. Зокрема, громадяни можуть стати жертвами потенційного переслідування за фактом участі у мирному протесту чи бути хибно ідентифікованими та на основі цього доказу бути позбавлені волі через недосконалу роботу систем розпізнавання облич. Україна має низку прикладів зловживань, внаслідок яких отримані дані про ваше переміщення були використані для здійснення зловмисних намірів (наприклад, слідкування за переміщенням співробітника ГУР Міноборони для вчинення теракту чи стеження за першою заступницею ДБР).
Важливо, аби доступ до таких значних масивів даних був чітко регламентований та контрольований. На противагу прямому доступу до камер правоохоронцями, судовий порядок контролю за доступом до такої інформації є належним запобіжником для захисту приватності в розумінні статті 8 ЄКПЛ, що гарантує право на повагу до приватного життя.
Висновки
Закон України № 2137-ІХ “Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про електронні комунікації” щодо підвищення ефективності досудового розслідування за “гарячими слідами” та протидії кібератакам” в первинній редакції закладав низку позитивних очікувань – впровадження процесуальних інструментів Будапештської Конвенції означало б завершення її імплементації в Україні.
Так, у первинній редакції законопроєкту передбачалося запровадження таких заходів забезпечення кримінального провадження процесуальних дій як “термінове збереження інформації” та “отримання даних про комунікації”. При забезпеченні належного судового або нагляду зі сторони іншого незалежного органу, ці інструменти є менш інвазивними при проведенні розслідувань, у порівнянні із обшуками та арештами, та наносять менше шкоди доброчесному бізнесу. Їх впровадження могло б означати повноцінне впровадження процедурної частини Конвенції та у майбутньому було б позитивним кроком.
Запроваджені цим законом заходи загалом можуть бути допустимими під час дії правового режиму воєнного стану. Водночас, запропонований спосіб їх впровадження (зміни до основного тексту закону “Про електронні комунікації”, відсутність обмеження дії всіх законодавчих змін у часі періодом воєнного стану) несе низку ризиків для прав людини при розслідуванні злочинів у мирні часи. На нашу думку, із відновленням роботи парламенту після завершення воєнного стану необхідно внести наступні законодавчі зміни:
- повернути виключний судовий контроль щодо процедури збору даних про комунікації громадян;
- забезпечити судовий або інший нагляд над доступом правоохоронних органів до систем відеоспостереження в Україні, а також впровадити дієві запобіжники зловживанню наданими правоохоронним органам можливостями;
- обмежити можливість доступу до особистих пристроїв, не вказаних в ухвалі, при обшуках.
Олексій Волошин
Лабораторія цифрової безпеки