18 серпня 2023 у Верховній Раді було зареєстровано Проект Закону № 9623 про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо забезпечення свободи від втручання в приватне життя людини (надалі – Проект), спрямований на декриміналізацію порнографії. Водночас, проект залишає у Кримінальному кодексі відповідальність за дитячу порнографію, а також так звану екстремальну порнографію – зоофілію, некрофілію та порно з зображенням насильницьких дій. Альтернативний до нього законопроект № 9623-1 пропонує лишень встановити виняток з відповідальності у разі, коли створення порнографії чи її ввезення і розповсюдження здійснюється з особистою метою. Їх розгляду слід очікувати в Парламенті найближчим часом; наразі проекти опрацьовуються в комітеті Верховної Ради з питань правоохоронної діяльності.
Прихильники ініціативи з легалізації порно підтримують відмову від радянських наративів щодо “етики та моралі” та наголошують, що особи повинні самостійно вирішувати, який контент вони споживають, а власне легалізація порно підвищить економічну спроможність країни. Основний законопроект, незважаючи на вдалість первинної ідеї, може бути покращений з метою кращого захисту від гендерно зумовленого насильства та так званої “порнопомсти”, в той час як альтернативний не здатен буде значно змінити нинішню ситуацію з надмірною зайнятістю правоохоронної системи подібними справами.
Чи заборонене порно в Україні?
Основні занепокоєння авторів основного законороекту пов’язані з дійсним регулюванням порнографії, вираженим у статті 301 Кримінального кодексу України (“Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів”). Як вбачається з пояснювальної записки, стаття 301 КК криміналізує фактично будь-які діяння, пов’язані з порнографією, які здебільшого не є суспільно-небезпечними (як обов’язкова складова кримінального правопорушення), що призводить до зловживання правоохоронними органами та великої кількості кримінальних проваджень та вироків.
Дійсно, практичне застосування чинної статті 301 КК демонструє, що правопорушенням може вважатися навіть особисте зберігання інтимних фотографій або відео, оскільки всі елементи злочину є наявними. В рамках дослідження, проведеного Цифролабою стосовно порнопомсти у 2020 році, її фахівці виявляли випадки притягнення до відповідальності за продаж гральних карт з оголеними жінками, порножурналів, надрукованих у 1980-х, а також за розміщення фотографій статевих органів на сайтах знайомств, що виявлялися Нацполіцією під час моніторингу. Також існують численні випадки притягнення до відповідальності осіб навіть за умови розповсюдження інтимних матеріалів за згодою. Надширокий обсяг заборон, передбачених статтею 301 КК призвів до того, що лише за січень-липень 2023 року правоохоронні органи відкрили 699 проваджень – в той час, коли ресурси слідчих, найпевніше, можна було б пріоритизувати інакше.
При цьому, незважаючи на заборону, лише за півроку 2023 року OnlyFans сплатив 34 мільйони гривень податків. Крім того, активно від початку повномасштабної агресії в Україні діяв рух “Теронліфанс”, що приймає пожертви на рахунок благодійної організації взамін на інтимну фотографію, та станом на початок серпня 2023 року вже зібрав близько 31,48 млн гривень.
З огляду на перевантаженість кримінальної системи, надмірну кількість триваючих проваджень, а також значний внесок платформ з відвертим контентом у економіку країни, постала потреба щодо зміни чинного законодавства.
Що пропонує основний Проект?
Передовсім Проект № 9623 визначає порнографію як будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, змістом яких є зображення особи у реальному чи змодельованому відверто сексуальному образі або задіяної у реальній чи змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів в сексуальних цілях. Попереднє визначення порнографії містилося у Законі України “Про захист суспільної моралі”, що втратив чинність цьогоріч.
Крім того, запропонована стаття 301 КК (“Незаконний обіг порнографії та примушення до її створення”) повністю зміщує об’єкт злочину та фактично декриміналізує створення, збут та ввезення порнографії, забороняючи лише радикальні та неправомірні форми її відтворення. З огляду на це Проект пропонує криміналізувати такі діяння:
- Розповсюдження або збут порнографії без згоди особи, яка у ній зображена (штраф від 17 000 до 51 000 грн або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 3 років);
- Виготовлення порнографії із зображенням особи, якій не відомо про такі дії (аналогічне покарання);
- Виготовлення, розповсюдження або збут екстремальної (насильницькі дії, некрофілія, зоофілія) порнографії (штраф від від 51 000 до 85 000 грн або обмеження волі на строк від 3 до 5 років або позбавленням волі на строк до 3 років)
Крім того, законодавці залишають під забороною окремі діяння, що вже були у складі злочину попередньої редакції статті 301 КК, проте встановлюють жорсткіші санкції. Йдеться про:
- Збут порнографії неповнолітній особі чи її розповсюдження серед неповнолітніх (штраф від 85 000 до 170 000 грн або позбавлення волі на строк від 3 до 7 років);
- Примушування особи до участі у створенні порнографії (аналогічне покарання).
Якщо ж неправомірні дії вчинено за наявності обтяжуючих обставин (повторно, за попередньою змовою групою осіб або з отриманням доходу у великому розмірі, або з використанням влади, службових чи професійних повноважень), накладаються більш суворі санкції у вигляді штрафу від 170 000 до 425 000 грн або позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.
Необхідно підкреслити, що Проект ніяким чином не впливає на існуючу заборону щодо дитячої порнографії, залишаючи дійсними статті 301-1 (“Одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження”) та 301-2 (“Проведення видовищного заходу сексуального характеру за участю неповнолітньої особи”) КК. У контексті ж запропованих статей Проект, навпаки, посилює відповідальність, якщо заборонені діяння стосуються неповнолітніх осіб.
Проект також пропонує виключити чинну статтю 302 КК (“Створення або утримання місць розпусти і звідництво”) для уникнення загрози подвійної відповідальності. При цьому такі злочини як сутенерство, втягнення в проституцію та торгівля людьми залишаються забороненими у статтях 303 та 149 КК відповідно.
Альтернатива: зберігаємо відповідальність, додаємо виняток
Не всі нардепи погодилися із вищезгаданою редакцією Проекту, що призвело до реєстрації альтернативного Проекту № 9623-1 Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів малолітнім і неповнолітнім, та вдосконалення інших положень статті 301. Проект фактично залишає незмінною статтю 301, встановлюючи більш жорсткі санкції щодо ввезення, виготовлення, збуту та розповсюдження порнографічних матеріалів, а також вчинення таких дій щодо неповнолітніх осіб. Проект пропонує запровадити виняток з кримінальної відповідальності для означених вище дій, вчинених з особистих та некорисливих мотивів та якщо такі дії вчинені без мети збуту чи розповсюдження – окрім випадків, коли порно створене без згоди зображуваних осіб.
Що далі?
В розрізі прав людини, ці ініціативи слід розглядати як з точки зору свободи вираження, так і з точки зору приватності. У контексті кримінальної відповідальності, обмеження криміналізації діянь, пов’язаних з порнографією, є правильним кроком законотворців, який забезпечує можливість людей самовиражатися, а також відкриває можливості легально займатися новими видами діяльності без ризику бути притягнутим до відповідальності. Хоча Проект № 9623 загалом дозволяє поширення інтимних матеріалів, легальним буде лише той контент, який створений за згоди особи та не містить екстремальних видів порно. Це дозволятиме обмежувати такі речі, як некрофілія, зоофілія, насильницьке порно, створення сексуалізованих діпфейків та щонайменше частково обмежуватиме порнопомсту. Водночас, певні формулювання (зокрема, зображення насильницьких дій, що підпадає під екстремальне порно) слід прояснити перед прийняттям закону для забезпечення правової визначеності.
Іншим фокусом, під яким треба розглянути цей законопроект, є фокус приватності. Проблема поширення інтимних зображень особи без її згоди виходить за межі визначення порнографії, є ширшою і, насправді, не повною мірою покривається законодавчою пропозицією. Також Проект № 9623 у рамках комплексної реформи ставлення до порнографії міг би дати відповідь на одне з явищ, що є формою гендерно зумовленого насильства та є надпоширеним у соцмережах – надсилання особам (переважно жінкам) інтимних зображень без згоди їх отримувачів.
Безумовно, запропонована основним законопроектом редакція статті 301 КК не лише допоможе розвантажити систему правоохоронних органів шляхом зосередження уваги на справді серйозних злочинах, а й може підвищити економіку країни: дослідження демонструють, що за повної легалізації порнографії державний бюджет може отримати 3 млрд гривень. Альтернативний законопроект багато в чому консервуватиме ситуацію, що склалася, і жодним чином не покращить можливості для самовираження осіб, що воліють займатися порно як професією. Втім, текст основного Проекту, що загалом покращуватиме ситуацію, може бути удосконалений для кращого захисту цифрових прав користувачів.
Цей аналітичний роз’яснювальний матеріал створено в рамках програми “Сприяння Інтернет свободі в Україні”, яку реалізує Американська Асоціація Юристів в Україні / Ініціатива верховенства права.