23 та 24 лютого 2021 року на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації (НКРЗІ) з’явилися повідомлення про необхідність закрити доступ до 426 сайтів, серед яких LiveJournal, ForkLog, GitHubGist, російський РБК, регіональні медіа, а також 4 Telegram-каналів «Резидент» , «Легитимный», «Картель» та «Сплетница». Закривати до нього доступ мають Інтернет-провайдери та провайдери телекомунікацій, зареєстровані в Україні.
Втім, 25 лютого 2021 року у публічному доступі з’явилася інформація про те, що кримінальне провадження, в рамках якого було заблоковано 426 сайтів, було закрите, а арешт – скасовано.
Чому це сталося?
Підставами для такого блокування є ухвали судів – Голосіївського районного суду міста Києва (суддя Плахотнюк К.Г.) та Київського районного суду міста Харкова (суддя Колесник С.А.) відповідно. Ухвали винесені у межах кримінального провадження як заходи забезпечення у кримінальному провадженні, а саме – “накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет” при використанні відповідних ресурсів.
Текстів ухвал станом на момент публікації аналізу немає у Єдиному державному реєстрі судових рішень. З повідомлення на сайті НКРЗІ можна зрозуміти, що перша ухвала, що стосується 426 сайтів, винесена у межах провадження за ч. 3 ст. 190 КК України – тобто щодо “шахрайства, вчиненого у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки”.
Друга ухвала направлена до НКРЗІ Службою безпеки України. Втім, з даних про номер провадження на сайті “Судова влада України” можна встановити, що воно стосується Вікторії Даскаліци, яка фігурує у справі про мережу Телеграм-каналів спецслужб Росії.
Щодо механізму, використаного для блокування, то категорія «майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів Інтернету при використанні ресурсів» є юридичною нісенітницею, адже з неї випливає, що у користувачів після прочитання інформації на сайті виникають на неї певні права. Це формулювання було створене винятково судами і не спирається на жодні правові норми, що існують в чинному законодавстві України.
Чи відбувалося таке раніше?
Так, суди вже використовували відповідне формулювання для блокування сайтів в Україні. Однією з найгучніших справ є так звана справа “Енігми”: у липні 2019 року блогерську платформу “Enigma.ua” та 17 інших сайтів заблокували за поширення розслідування про Олену Дегрик. Апеляційна інстанція не визнала таке блокування протиправним, а тому справа дійшла до ЄСПЛ . Інші подібні рішення також приймалися українськими судами протягом 2020 року: на сайті НКРЗІ можна знайти повідомлення про блокування сайтів онлайн-казино, онлайн-видань “Капитал” та “Вголос”. Водночас, рішення про блокування Телеграм-каналів зустрічається вперше.
Чи є таке рішення правомірним з точки зору цифрових прав?
Ні, причому на цьому наголошували вже і українські суди. Зокрема, у Єдиному державному реєстрі судових рішень можна віднайти ухвали апеляційних судів, постановлені у 2020 році, у яких йдеться про те, що “арешт майнових прав інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів, зазначеною нормою КПК України не передбачений”.
На тому, що формулювання, які використовуються судами для блокування Інтернет-ресурсів, мають містити належне підґрунтя у законодавстві, наголошував Європейський суд з прав людини влітку 2020 року у своєму рішенні у справі Bulgakov v Russia. Тому використання цього заходу не буде “передбаченим законом” у розумінні частини другої статті 10 Європейської конвенції про права людини.
Можна припустити, що блокування Телеграм-каналів могло б бути пропорційним за технічної можливості втілити його в життя, з огляду на можливе використання цих каналів для поширення протиправного контенту іноземними спецслужбами. Разом з тим, значні сумніви виникають стосовно пропорційності блокувань 426 сайтів. Навіть якщо припустити, що окремі сторінки цих сайтів використовувалися для шахрайства, суд мав би обмежувати доступ саме до них, а не до сайту загалом. При цьому, суд мав би окремо обгрунтовувати необхідність обмеження доступу до протиправного контенту та необхідність блокування всього сайту. Ця вимога випливає з рішення ЄСПЛ у справі OOO Flavus and Others v Russia.
Що буде далі?
25 лютого 2021 року в публічному доступі з’явилася інформація про те, що кримінальне провадження, в рамках якого було заблоковано 426 сайтів, було закрите, а арешт – скасовано.
Водночас, наразі відсутня інформація щодо перегляду ухвали про блокування доступу до телеграм-каналів. Таким чином, провайдери мають виконувати рішення, оскільки його невиконання тягне за собою кримінальну відповідальність.
Втім, практика українських судів демонструє, що ці рішення про блокування можуть бути скасовані апеляційними судами. У тому ж разі, якщо апеляційні суди підтвердять рішення судів першої інстанції, існує значна вірогідність, що Страсбург визнає такі блокування порушенням права на свободу вираження поглядів власників сайтів та визнає порушення Україною статті 10 Європейської конвенції про права людини. Щоправда, це навряд станеться раніше ніж через 5-7 років, протягом яких сайти залишатимуться заблокованими.
Що варто зробити?
Прийняти належну законодавчу процедуру обмеження доступу до протиправного контенту в Інтернеті, яка усуне ризики використання надширокого трактування процесуального закону судами та припинить практику неправомірного використання санкційного законодавства для блокування сайтів. Вона має враховувати висновки Європейського суду з прав людини та передбачати:
- наявність запобіжників: незалежно від того, яким чином відбувалося блокування ресурсу, власників сайтів повинні повідомляти про такий захід, їм повинні надати можливість висловити власні аргументи стосовно підстав блокування, залучаючи їх до процесу;
- необхідність проведення оцінки впливу заходів з блокування до його впровадження: варто як зважати на розмежування між законним і протиправним контентом, так і розуміти, що окремі види блокувань (URL всього сайту, а не окремої сторінки, що містить протиправний контент, блокування за ІР-адресою, де розміщено декілька сайтів) будуть апріорі свавільними;
- чіткість категорій протиправного контенту, за поширення яких сайт може підлягати блокуванню, та процедури запровадження таких заходів;
- проведення окремої оцінки протиправності контенту та оцінки правомірності блокування всього ресурсу (так, на сайті справді має міститися протиправний контент, який підлягає обмеженню доступу, однак наявність такої одиниці контенту не має автоматично тягнути блокування сайту в цілому).