Коли вчергове постає питання переходу користувачів на нову соціальну мережу, щоразу лунають – і досить резонно – аргументи про те, що немає куди. Проблема наявності альтернативи стосується не лише соціальних мереж: дуальність Apple та Android, усюдисущий Microsoft і Google, без якого важко уявити інтернет. Технологічні гіганти дають користувачам вибір без вибору, а їхня сила – у відсутності конкуренції та монополізації цифрових ринків.
Враховуючи цей стан речей, не дивно, що конкуренційне право та цифрові ринки мають довгу історію перетину. Особливо це стосується ринку Європейського Союзу, регулювання якого й розглядатиметься далі. Однак ця історія далеко не завжди була на боці конкуренційного права, а стрімкий розвиток цифрових технологій став складним викликом для усталених антимонопольних концепцій і підходів.
Унікальність цифрових ринків полягає й у тому, що велика частина їхніх послуг надається користувачам безкоштовно, що змушує антимонопольні органи в різних країнах переглядати застосування концепції ціни при аналізі таких ринків. Окрім цього, через швидкість розвитку цифрових ринків та їхню інноваційність, наразі спостерігається висока концентрація на цих ринках, яку вже навряд чи вдасться зменшити. Протистояти таким технологічним гігантам, як Google, Microsoft, Meta, Apple тощо вкрай важко для нових стартапів. Значна їх частина у результаті поглинається гігантами й стають частиною їхньої екосистеми.
Оскільки традиційні засоби боротьби з монополізацією ринку та подальшим зловживанням монопольним або домінуючим становищем є не до кінця ефективними у випадку цифрових ринків, ЄС вирішив рухатися іншим шляхом, прийнявши Акт про цифрові ринки (Digital Markets Act, далі – “DMA“). Основною метою DMA є забезпечення належного функціонування внутрішнього ринку ЄС шляхом сприяння ефективній конкуренції на цифрових ринках, зокрема створенню справедливого та конкурентного середовища на онлайн-платформах в ЄС. Водночас DMA лише доповнює конкуренційне право, а не замінює його.
В цьому матеріалі ми розібремо основні поняття й призначення конкуренційного права (1), історію його взаємодії з цифровими ринками (2), розглянемо детальніше DMA (3) та очікувані зміни від його прийняття (4).
Поняття і призначення конкуренційного права
Економічна конкуренція полягає в суперництві між субʼєктами господарювання, що надають певні товари або послуги. У ринковій економіці саме конкуренція допомагає здоровому функціонуванню й організації економічних ринків, створюючи значну кількість переваг, в першу чергу, для споживачів:
- Низькі ціни: на ринку з високою конкуренцією при боротьбі за споживача бізнеси більш схильні знижувати ціни, що також може сприяти збільшенню доступності товарів і послуг для населення й, відповідно, попиту на них;
- Краща якість: окрім ціни, бізнеси на конкурентному ринку переманюють споживачів за рахунок кращої якості своїх товарів та послуг;
- Більше вибору: для приваблення споживача товари та послуги мають вирізнятися серед інших подібних, що стимулює різноманіття вибору;
- Інновації: забезпечення різноманітності вимагає від бізнесів використовувати інновації у своїх товарах і послугах, удосконалюючи техніки виробництва тощо;
- Місце на глобальному ринку: стаючи більш конкурентноздатним у своїй країні, бізнес отримує сильнішу позицію для виходу на міжнародні ринки.
Якщо ж говорити про переваги конкуренції в контексті цифрових ринків, одним із найбільш важливих факторів є захист споживачів та їхніх даних. Чим більша конкуренція на цифрових ринках, тим більш болючим може стати викриття зловживання даними користувачів, які зможуть обрати іншого надавача послуг серед конкурентів.
Конкуренційне право має на меті захист економічної конкуренції і, відповідно, покращення становища споживача на ринку. У ЄС основу конкуренційного права складають статті 101-106 Договору про функціонування ЄС (далі – “TFEU“). Важливими категоріями конкуренційного права, про які йтиметься далі в контексті регулювання цифрових ринків, є:
- Антиконкурентні дії: ділові практики, які перешкоджають або зменшують конкуренцію на ринку. Антиконкурентні дії призводять або можуть призвести до викривлення ринку, що стимулює підвищення цін, зниження якості продукції, погіршення обслуговування та стримування інновацій.
- Зловживання домінуючим становищем: одностороння поведінка з використанням домінуючої ринкової влади (або домінуючого становища) для шкоди ринковій конкуренції та добробуту. Стаття 102 TFEU передбачає невичерпний перелік дій, які можуть становити зловживання. Наприклад, встановлення несправедливих закупівельних чи продажних цін або інших несправедливих торговельних умов; обмеження виробництва чи технічного розвитку, що завдає шкоди споживачам; дискримінаційні умови для торговельних партнерів; накладання зобов’язань, які не мають жодного відношення до угод.
- Концентрація: набуття контролю одним субʼєктом господарювання над іншим. Концентрація може суттєво перешкоджати ефективній конкуренції на економічному ринку в разі створення або посилення домінуючого становища.
Взаємодія конкуренційного права й цифрових ринків: тернистий шлях перемог і поразок
Активний розвиток цифрової економіки створив світ, яким ми його знаємо сьогодні, однак поставив значні виклики перед конкуренційним правом. Особливий поштовх і так стрімкому збільшенню впливу онлайн-сервісів на повсякденне життя користувачів дала пандемія COVID-19. Водночас, цифрові ринки мають високу концентрацію, де домінуюче становище належить кільком технологічним гігантам. Така ситуація склалася через низку факторів, пов’язаних з унікальними рисами цифрових ринків, зокрема постійні інновації, вирішальне значення мережевих ефектів, взаємопов’язаність платформ і їхня багатосторонність тощо – усе це ускладнювало застосування звичних антимонопольних концепцій і, відповідно, ринкове регулювання. Антимонопольні органи розуміють ризики, пов’язані з високою концентрацією ринкової влади в цифровій економіці, тому деталі частіше звертають свою увагу на ринкову поведінку технологічних гігантів як під час розслідувань антиконкурентних дій, зокрема зловживання домінуючим становищем, так і під час контролю за концентраціями.
Зловживання домінуючим становищем
Одним із найбільш поширених перетинів конкуренційного права й цифрових ринків ставали розслідування зловживання домінуючим становищем великими технологічними компаніями, які часто зосереджувалися на їхній ролі надавачів роздрібних товарів і послуг напряму споживачу та, водночас, оптових платформ для компаній-конкурентів. У такому становищі, для підсилення власної роздрібної торгівлі, компанія може негативно впливати на своїх конкурентів через доступ до оптової платформи або умови користування нею. Також антимонопольні органи розслідували справи про створення або посилення бар’єрів для входу на ринок конкурентів, витіснення їх із платформ, експлуатацію даних користувачів тощо.
Основою для цих розслідувань слугувала стаття 102 TFEU, яка забороняє зловживання домінуючим становищем, наводячи невичерпний перелік прикладів такого зловживання. Серед них, зокрема, є встановлення несправедливих умов торгівлі.
Розглянемо кілька важливих справ Європейської комісії щодо зловживання домінуючим становищем технологічними гігантами:
- Google: у 2017 році Європейська комісія оштрафувала Google на 2,42 млрд євро за те, що як пошукова система, Google надавав незаконну перевагу власним продуктам (Froogle, Google Product Search або Google Shopping), розміщуючи їх у верхній частині результатів пошуку та над результатами не від Google. Окрім цього, Google занижував позиції конкуруючих сервісів покупок, які зʼявлялися лише через декілька сторінок результатів пошуку.
- Meta: у 2024 році Європейська комісія оштрафувала Meta на 797,72 млн євро за привʼязку сервісу онлайн-оголошень Facebook Marketplace до соціальної мережі Facebook і нав’язування несправедливих умов торгівлі іншим постачальникам послуг онлайн-оголошень. Таким чином, користувачі Facebook отримали доступ до Facebook Marketplace незалежно від їхнього бажання, а сервіс отримав перевагу в рекламі, з якою конкуренти не можуть зрівнятися. До того ж Meta могла використовувати дані реклами інших рекламодавців у Facebook та Instagram на користь Facebook Marketplace через навʼязування несправедливих умов розміщення оголошень.
- Microsoft: також у 2024 році, Європейська комісія повідомила про свою попередню думку, що Microsoft порушив конкуренційне право ЄС через привʼязку Teams до своїх пакетів для бізнесів Office 365 та Microsoft 365, обмеживши конкуренцію на ринку товарів для комунікації та спільної роботи.
Контроль за концентраціями
Концентрації на цифрових ринках мають суттєві особливості, які заважають традиційним теоріям шкоди, застосовним у конкуренційному праві, визначати реальну шкоду для конкуренції, яку може завдати така концентрація. Серед таких особливостей є висока роль екосистем, які потребують сильних мережевих ефектів, економія за рахунок як масштабу, так і даних, важливість високоякісних алгоритмів тощо. Технологічні гіганти регулярно здійснюють поглинання інших компаній на цифрових ринках, однак лише деякі з цих концентрацій за останні кілька десятиліть призвели до втручання антимонопольних органів. Однією з проблем було й те, що деякі концентрації, які в подальшому шкодять конкуренції, навіть не потрапляють на радар антимонопольних органів, адже не перевищують порогові показники річного обороту, необхідні для потреби в отриманні дозволу. Перспективні технологічні компанії, маючи значну комерційну цінність через зібрані дані або інший ринковий потенціал, інколи на папері мають невеликий річний оборот. Відповідно їхнє придбання може пройти повз антимонопольні органи, адже не потребує їхнього дозволу. Завдяки концентраціям, великі технологічні компанії змогли значно розширити свої екосистеми, вийшовши на ринки, що суттєво виходять за межі їхніх основних послуг, тим самим збільшивши свою ринкову владу.
Однією з найбільш гучних концентрацій останніх років, яка привернула чимало уваги антимонопольних органів, стало придбання Microsoft розробника ігор Activision Blizzard. Після відкриття справи, Європейська комісія все ж надала дозвіл на концентрацію, однак з умовами застосування поведінкових заходів, які були спрямовані на зменшення потенційної шкоди для конкуренції. Під час розслідування, Європейська комісія дійшла висновку, що концентрація могла завдати шкоди конкуренції на ринку розповсюдження ігор через хмарні сервіси та ще більше посилити становище Microsoft на ринку операційних систем для ПК. Для того, аби зменшити антиконкурентні наслідки концентрації, Microsoft запропонував виконувати комплексні ліцензійні зобов’язання протягом 10 років як умову отримання дозволу на концентрацію, на що Європейська комісія погодилася.
Загалом важко не помітити діяльність антимонопольних органів у застосуванні конкуренційного права для збереження конкуренції на цифрових ринках. Однак, на жаль, у всього є свої межі, і можливості конкуренційного права вичерпалися задовго до досягнення вільної конкуренції на цифрових ринках. Фактично, на деяких із них конкуренція вже зникла й навряд чи повернеться. З очевидних прикладів можна навести і пошукову систему Google, і операційні системи Android та Apple, і згаданий вище Microsoft на ринку операційних систем для ПК. У соціальних мережах домінує Meta, а найбільшим рітейлером залишається Amazon.
Наведене становище технологічних гігантів доводить, що традиційне конкуренційне право, хоч і чинило опір, однак не змогло гарантувати розвинену конкуренцію на цифрових ринках. Штрафи виявилися нездатними прибрати барʼєри для входу нових компаній на цифрові ринки, розслідування антимонопольних органів тривали роками, опісля затягуючись ще й судовим розглядом оскаржень. Також традиційні конкуренційні стандарти виявилися недостатньо адаптивними, занадто широкими та розпливчастими для ефективного реагування на виникнення нових ринків та їхнього регулювання в передбачуваний спосіб (Ibid). Кінець-кінцем, конкуренційне право принесло багато позитивних змін у поведінці компаній на цифрових ринках, зокрема щодо обмеження самопреференції, привʼязки додаткових продуктів тощо, однак не впоралося в повній мірі з усіма викликами, які перед ним постали.
Digital Markets Act: не заміна, а необхідне доповнення конкуренційному праву
Розвиток цифрових технологій створив значні переваги для споживачів на різних ринках, однак, разом із цим, поставив для конкуренційного права завдання, з яким воно не може впоратися самотужки. Починаючи з 2019 року, посадовці Європейської комісії стали публічно визнавати, що конкуренційне право не має відповідей на всі виклики цифрових ринків та вже програло деякі з них, а тому настав час для нового регулювання. Так виник DMA як доповнення конкуренційного права.
DMA створений з урахуванням попереднього досвіду застосування конкуренційного права до цифрових ринків Європейською комісією та Європейським Судом Справедливості, зокрема регулює згадані вище випадки самопреференції, використання даних, прив’язки додаткових послуг та паритетних умов. Закон передбачає (DMA, Art. 2(1)) визнання компаній брамниками (англ. gatekeepers) – тобто субʼєктами господарювання, які надають послуги основних платформ (англ. core platform services). Такими основними платформами визначено низку цифрових послуг, як-от пошукові системи, соціальні мережі, операційні системи, веб-браузери, маркетплейси тощо (DMA, Art. 2(2)). Повний перелік послуг основних платформ міститься в статті 2(2) DMA. Щоб вважатися брамником, компанія, яка надає послуги основних платформ, має задовольнити низку критеріїв, передбачених DMA, зокрема мати суттєвий вплив на ринок ЄС та закріплену позицію на відповідному цифровому ринку (DMA, Art. 3(1)). Наразі Європейська комісія визнала сім брамників: Alphabet (Google), Amazon, Apple, Booking, ByteDance (TikTok), Meta й Microsoft.
DMA покладає на брамників додаткові як позитивні, так і негативні зобовʼязання. Зокрема брамники мають дозволяти третім сторонам взаємодіяти з послугами брамників у певних ситуаціях, надавати можливість своїм бізнес-користувачам отримувати дані, створені під час активності на платформі брамника, рекламувати свої товари й укладати угоди поза межами такої платформи тощо. Водночас, брамники повинні утриматися від самопреференції, обробки персональних даних користувачів у рекламних цілях без їхнього дозволу, привʼязки інших програм тощо.
У разі, якщо брамник порушить свої зобовʼязання за DMA, Європейська комісія зможе кваліфікувати це як порушення DMA або зловживання домінуючим становищем за конкуренційним правом. Останнє, швидше за все, застосовуватиметься тоді, коли антиконкурентні дії брамника не до кінця підпадатимуть під зобовʼязання за DMA, однак потребуватимуть втручання Європейської комісії.
Якщо Європейська комісія все ж встановить наявність порушення зобов’язань саме за DMA, то відповідно до статті 30 зможе накласти на брамника штраф у розмірі до 10% від його світового обороту за попередній фінансовий рік. За повторне порушення того ж або подібного зобов’язання Європейська комісія може накласти штраф уже до 20% від світового обороту (DMA, Art. 30). Окрім цього, стаття 31 надає повноваження Європейській комісії накладати пеню на всіх суб’єктів господарювання, не лише брамників, у разі порушення їхніх зобов’язань за DMA, зокрема щодо вчасного подання інформації, доступу до даних, інспекції тощо. Така пеня не може перевищувати 5% від середнього світового обороту за день у попередньому фінансовому році (DMA, Art. 31).
Важливою відмінністю DMA від конкуренційного права є те, що під час його застосування при виявленні порушень, DMA до певної міри нівелює ті фактори, які раніше ставали на заваді ефективному застосуванню конкуренційного права. Зокрема, DMA покладає тягар доведення на брамника, не передбачає можливості об’єктивного виправдання антиконкурентним діям, застосовується незалежно від реальних ринкових наслідків, лише за самим фактом порушення положень DMA. Водночас, DMA має вузьку сферу застосування та, на відміну від конкуренційного права, обмежену гнучкість, опираючись виключно на наведені зобов’язання брамників (Ibid).
Які зміни на цифрових ринках варто очікувати від DMA
Однозначно можна сказати, що прийняття DMA суттєво вплинуло на цифрові ринки ЄС і поза його межами. DMA став прецедентом серед регулювання впливу на конкуренцію великих технологічних компаній і, після його введення в дію, вже спостерігається так званий «Брюсельський ефект». Враховуючи, що проблема з підтриманням конкуренції на цифрових ринках глобальна й визнана на рівні світових організацій, можна очікувати в подальшому до певної міри перейняття досвіду DMA в різних куточках світу.
Застосування DMA матиме низку позитивних наслідків для забезпечення справедливості та конкуренції на цифрових ринках. По-перше, DMA підвищує правову визначеність і для самих технологічних гігантів, і для користувачів завдяки чітким критеріям брамників та прописаним конкретним зобовʼязанням замість гнучких, проте розпливчастих, формулювань конкуренційного права. По-друге, брамники вже до певної міри модифікували свої алгоритми та бізнес-практики, аби відповідати зобов’язанням за DMA. Ці зміни відображені у звітах брамників про дотримання вимог DMA і включають оновлені моделі обробки й збору персональних даних, покращення взаємодії операційних систем із третіми сторонами та рівне ставлення до їхніх пропозицій, альтернативні канали дистрибуції тощо. Однак, попри гучні слова про повне дотримання зобов’язань за DMA, поки що без порушень не обходиться.
Кінець квітня 2025 року вже ознаменувався першим гучним рішенням Європейської комісії щодо порушення DMA проти Apple та Meta. Європейська комісія встановила, що Apple порушила свої зобов’язання щодо перенаправлення, а Meta – щодо надання споживачам можливості вибору сервісу, який використовує менше їхніх персональних даних. Apple та Meta отримали штрафи в 500 мільйонів євро та 200 мільйонів євро відповідно. На додаток до штрафу, Apple отримала припис про припинення, який вимагає від компанії внести подальші зміни в платформу до кінця червня.
У випадку Apple, згідно з DMA, розробники додатків повинні мати можливість безкоштовно інформувати клієнтів про альтернативні пропозиції за межами App Store і перенаправляти їх до них. Комісія встановила, що Apple не дотримується вимог, оскільки її обмеження заважають розробникам і споживачам повною мірою скористатися перевагами альтернативних каналів дистрибуції та дешевших пропозицій. Apple не довела, що ці обмеження є необхідними або пропорційними (Ibid).
У випадку Meta, проблемою стала нова модель «Consent or Pay» для Facebook та Instagram, яку впровадили в листопаді 2023 року для користувачів ЄС, вимагаючи від них або дати згоду на об’єднання даних для персоналізованої реклами, або заплатити за можливість користуватися сервісами без реклами. Відповідно до DMA, брамники повинні дозволяти користувачам обирати, чи об’єднувати їхні персональні дані в різних сервісах, і пропонувати менш персоналізовану, але рівноцінну альтернативу, якщо користувачі не дають на це згоди. Європейська комісія визнала, що нова модель «Consent or Pay» не відповідає DMA, оскільки не надає користувачам справжнього вибору для отримання еквівалентної послуги з меншим обсягом даних і не дозволяє їм вільно надавати свою згоду. У листопаді 2024 року Meta представила нову модель, яка нібито використовує менше персональних даних, і яку Комісія наразі оцінює. Тому рішення про невідповідність охоплює період з березня по листопад 2024 року, коли була доступна лише модель «Consent or Pay» (Ibid).
Щоб трохи підсолодити ситуацію для Apple та Meta, Європейська комісія в той же день також закрила розслідування щодо дотримання Apple своїх зобов’язань у забезпеченні вибору користувачів та скасувала визнання Facebook Marketplace за DMA (Ibid). Водночас, наприкінці 2024 року, Європейська комісія надіслала свої попередні висновки, де вказала для Apple необхідні заходи для забезпечення взаємодії операційних систем iOS та iPadOS з третіми сторонами, а також розпочала публічні консультації з питань наданих рекомендацій.
Відносно солодким можна назвати й розмір штрафів, встановлений Європейською комісією, який виглядає досить скромно в порівнянні з останніми конкуренційними рішеннями. Тереза Рібера, Європейський комісар із конкуренції, коментуючи рішення, зазначила, що Комісія вжила «рішучих, але збалансованих заходів» щодо обох компаній. В офіційному прес-релізі зазначається, що при прийнятті рішення, Європейська комісія враховувала серйозність і тривалість порушення, а також те, що це стане першим рішенням за DMA. Відповідно, кроки Meta назустріч Європейській комісії та спроби виправити ситуацію позитивно вплинули на розмір штрафу. Однак не можна й пройти повз потенційного політичного фактору впливу, а саме курсу Президента США Дональда Трампа на захист інтересів американських цифрових компаній за кордоном, зокрема і в ЄС.
Поки що зарано говорити про остаточний успіх DMA, адже багато залежатиме від напрацьованої в майбутньому практики застосування його положень Європейською комісією. Уже на даному етапі помітно як обмеженість у ресурсах та політичний вплив цифрових компаній змушує Європейську комісію застосовувати прагматичний підхід до імплементації DMA, що може поставити під сумнів реалістичність виконання DMA своєї мети щодо забезпечення справедливого й конкурентного середовища на цифрових ринках. Поки що варто бути обережним у своїх очікуваннях щодо рішучого застосування DMA і його можливості повністю викорінити багаторічні проблеми цифрових ринків.
Європейська комісія оперативно працює над тим, аби забезпечити повний перехід брамників на необхідні бізнес-моделі для забезпечення виконання DMA. Однак, хоча публічно брамники висловлюються про відповідність своїх систем вимогам DMA, на практиці деякі з них намагаються творчо їх обійти (Ibid). Брамники наразі лише на шляху до впровадження практик, які б повністю задовольняли їхні зобов’язання за DMA, і важливо, аби цей шлях не перервався на півдорозі.
Окрім цього, залишається питання взаємодії на практиці DMA та конкуренційного права, особливо в контексті застосування конкуренційного права до брамників національними антимонопольними органами країн-членів ЄС. Для зменшення ризику дублювання дій Європейської комісії за DMA та національних антимонопольних органів, необхідно забезпечити достатній обмін інформацією, передбачений статтею 38(1) DMA, взаємодоповнюючи правозастосовну практику, а не витрачаючи зайві ресурси на погоню за одним зайцем. Відповідно до звіту Європейської комісії, за 2024 вона отримала три звернення від національних антимонопольних органів про початок процедур щодо брамників, а також регулярно проводила обмін інформацією. Тому, наразі, немає сигналів того, що кооперація дає збій.
Висновки
Підсумовуючи, варто зауважити, що конкуренційне право зробило значний вклад у підтримання конкуренції на цифрових ринках для покращення становища споживачів. Однак, цього вкладу виявилося недостатньо, і деякі ринки є фактично втраченими. Для того, аби все ще забезпечувати їхнє ефективне регулювання, потрібне було нове право, яким і став DMA, що вже змінив цифрові ринки й тільки нарощує оберти. Однак, не варто ставитися до DMA як до чарівної палички й покладати нереалістичні надії. Водночас, з розвитком нових цифрових ринків, конкуренційне право все ще має змогу вивчити помилки минулого й втримати конкуренцію там, де це все ще можливо, тепер ще й із допомогою DMA.
Аліса Зеленко для Лабораторії цифрової безпеки
Матеріал підготовлено ГО «Лабораторія цифрової безпеки» в межах проєкту у партнерстві з ЮНЕСКО та за підтримки Японії. Автори несуть відповідальність за вибір і подання фактів, наведених у цьому виданні. Висловлені погляди належать виключно авторам та не обов’язково відображають позицію ЮНЕСКО чи Японії