17 січня 2023 року Європейський суд з прав людини (надалі – ЄСПЛ або Суд) виніс рішення у справі Valaitis v Lithuania, у якому розвинув свою позицію стосовно позитивних зобов’язань держави належно розслідувати злочини на ґрунті ненависті, вчинені в Інтернеті. Певною мірою, це рішення є наступником рішення у справі Beizaras and Levickas v Lithuania, що розглядалася Судом 2020 року за статтями 14 (заборона дискримінації) у поєднанні зі статтями 8 (повага до приватного та сімейного життя) та 13 (належні засоби правового захисту) Конвенції.
Заявник у справі опублікував статтю зі згадкою гомосексуального співака, і, як наслідок, під нею було опубліковано численні негативні та образливі коментарі. Скарга щодо розслідування мови ворожнечі призвела до розгляду справи протягом трьох років у національних правоохоронних органах, а також неможливості ідентифікувати винуватих осіб. Внаслідок таких дій заявник звернувся до ЄСПЛ з посиланням на статтю 13 Конвенції. Він заявляв, що литовська влада не здійснила ефективного та належного розслідування щодо ненависницьких коментарів, спрямованих проти нього.
Оцінивши факти справи, Суд дійшов висновку, що національні органи не порушили статті 13 Конвенції, незважаючи на те, що коментаторів не притягнули до відповідальності, та вкотре наголосив, що вимога належного розслідування слугує зобов’язанням щодо вчинення певних дій, а не щодо досягнення певного результату. Суд відзначив позитивні зрушення в контексті розслідування мови ворожнечі з моменту прийняття рішення у справі Beizaras and Levickas v Lithuania, що стосувалася розслідування гомофобних коментарів під постом у Facebook.
У чому полягали факти справи?
15 січня 2018 року на Інтернет-порталі щоденної газети Lrytas заявник опублікував статтю зі згадкою фіналіста співочого телевізійного конкурсу, який публічно заявив про свою гомосексуальність. Стаття містила, зокрема, такі рядки: “Цей текст може шокувати гомофобів зі слабкою нервовою системою та дурнів радянського мислення. Рекомендую вам прочитати цю статтю тільки після консультації з вашими психіатрами або не читати її взагалі, а бігати і пищати в коментарях і писати, що “ці геї збоченці”, “вони хворі”, “винищуйте їх” і, звичайно ж, не забудьте написати “Боже, раніше таких проблем не було””. В кінці статті містилась примітка: “Це есе читача. Ця суб’єктивна думка автора не обов’язково збігається з думкою редакції: Lrytas. Вона не несе відповідальності за зміст контенту [есе]”. Після публікації під статтею було опубліковано 21 коментар, написаний 20 різними особами. Декілька коментарів були спрямовані проти заявника, які стверджували, що заявник – “дегенерат”, який повинен “не ображати нормальних людей”. Коментарі проти гомосексуалів були більш жорстокими та містили пропозицію що їх потрібно відправити “через димохід в Аушвіц”.
Хронологія національних проваджень
17 січня 2018 року заявник попросив правоохоронні органи розпочати кримінальне розслідування за фактом підбурювання до ненависті та дискримінації за статтею 170 (2) Кримінального кодексу (“Підбурювання до ненависті чи дискримінації проти будь-якої національної, расової, етнічної, релігійної або іншої групи людей”). Прокурор першочергово відмовив заявнику, заявивши, що коментарі не містили “систематичного характеру” (як обов’язкова складова злочину), а коментатори мали свободу вираження поглядів. Рішення було підтверджено Окружним Судом Клайпеди.
Однак при подальшому оскарженні рішення заявником Регіональний Суд Клайпеди вказав, що коментарі не можуть розглядатися як проста думка осіб, оскільки вони закликали до фізичного насильства щодо гомосексуалів у принизливій формі. Це призвело до повторного відкриття кримінального провадження та отримання заявником статусу потерпілого. Через десять днів правоохоронні органи звернулися до Офісу Інспектора Журналістської Етики за експертним висновком щодо аналізу 21 коментаря на предмет наявності підбурювання до ненависті на основі сексуальної орієнтації. У своєму висновку Офіс заключив, що оскаржувані коментарі були принизливими та образливими щодо гомосексуалів, а також дав кожному з них оцінку на предмет того, наскільки вони підбурювали до жорстокості чи були дискримінаційними.
1 серпня 2018 року прокурор припинив досудове розслідування, що було підтверджено Окружним Судом Клайпеди. Припинення було обґрунтовано такими аспектами:
- коментарі були одноразовими, тому не відповідали критерію систематичності;
- відсутність у коментарях прямого чи непрямого підбурювання до ненависті та дискримінації щодо конкретної групи осіб;
- незважаючи на те, що гендерна тематика була актуальною в Литві та була предметом певної соціальної напруги, цей загальний соціальний контекст не був настільки важким, щоб виправдовувати суворіші обмеження свободи вираження поглядів;
- коментатори відреагували на публікацію заявника неетично та аморально, але така аморальна поведінка не містить ознак злочину.
12 жовтня 2020 року Офіс Генерального Прокурора призначив повторне досудове розслідування для ідентифікації автора першого коментаря, однак через технічну неможливість встановити коментатора розслідування було припинено. Пізніше Офіс Генерального Прокурора вирішив повторно розпочати досудове розслідування для встановлення суттєвих обставин, які мають вплив на вирішення справи. Таке рішення здебільшого було зумовлено прийняттям ЄСПЛ рішення у справі Beizaras and Levickas v Lithuania, яка, зокрема, стосувалась обов’язку держави здійснити належне розслідування щодо мови ворожнечі проти заявника гомосексуальної орієнтації. У рішенні від 2020 року Суд визнав порушення статей 14+8 та 13 Конвенції та вказав, що дискримінаційне ставлення правоохоронних органів до заявника призвело до неспроможності ефективно з’ясувати, чи становили коментарі підбурювання до ненависті або насильства.
Повертаючись до поточної справи, Генеральний Прокурор підкреслив, що ІР-адреси деяких коментаторів були розташовані за кордоном та потребували ідентифікації для притягнення до відповідальності. Крім того, у попередньому розслідуванні не було перевірено, чи особи написали коментарі з власної волі, а не тому, що інші люди вже опублікували схожі коментарі. У цьому контексті слід аналізувати як конкретно кожен коментар щодо його змісту та намірів автора, так і коментарі в цілому для з’ясування того, чи є вони одним цілим висловлюванням. Все це повинно здійснюватися на основі критеріїв Суду зі справи Beizaras and Levickas, Методологічних рекомендацій щодо особливостей здійснення та контролю досудового розслідування злочинів щодо ворожнечі та з урахуванням рішення Lilliendahl vs Iceland (згідно з яким мова ворожнечі щодо ЛГБТ-спільнот не захищається свободою вираження поглядів).
16-17 листопада 2020 року окружний прокурор припинив досудові розслідування стосовно шістнадцяти коментарів з огляду на те, що один коментатор зізнався у вчиненому та співпрацював з органами, а інші коментарі не містили протиправних підбурювань. Через десять днів регіональний прокурор Клайпеди анулював таке рішення щодо п’ятнадцяти коментарів, вказавши, що воно базувалося на практиці литовського Верховного Суду до прийняття рішення у справі Beizaras and Levickas, а Литва була зобов’язана вжити індивідуальних і загальних заходів для виправлення ситуації, яка призвела до встановлення порушення Конвенції у вищезгаданій справі. Таким чином, досудове розслідування продовжилося.
Втім, досудові розслідування щодо більшості коментарів невдовзі були припинені з різних причин, як-от: відсутність доказів, визнання винуватості коментаторами, відсутність елементів злочину у певних коментарях та неможливість ідентифікації особи коментатора щодо інших з них. Крім того, прокурор призупинив досудові розслідування щодо коментарів, опублікованих з ІР-адрес у Німеччині, Канаді, Норвегії тощо, або ІР-адрес, що використовувалися через VPN. Регіональний офіс прокурора Клайпеди відхилив апеляцію заявника та підтримав рішення щодо призупинення розслідування, зауваживши, що правоохоронні органи вжили всіх можливих засобів для ідентифікації осіб, які вчинили злочин. Оскільки інформація щодо ІР-адрес, з яких було опубліковано коментарі, зберігалась протягом обмеженого періоду, правоохоронні органи не мали можливості встановити, кому вона належала, навіть за умови допомоги іноземних країн. Наприклад, прокурор встановив що один з коментарів був опублікований з ІР-адреси, що належала компанії; проте навіть за умови співпраці компанії з прокурором, жодної корисної інформації щодо належності ІР-адреси надано не було.
Заявника повідомили, що рішення регіонального прокурора підлягає оскарженню через Окружний Суд Клайпеди, проте апеляції подано не було. Таким чином, національні розслідування були припинені, а коментаторів не притягнули до відповідальності. Зважаючи на це, заявник звернувся до ЄСПЛ, вказавши, що національні органи не здійснили ефективного та належного розслідування за статтею 13 Конвенції.
Позиція ЄСПЛ
Передусім Суд зауважив, що справа є прийнятною, оскільки заявник вичерпав всі доступні засоби національного захисту, а сама скарга заявника є аргументованою: оспорювані коментарі були достатньо серйозними, аби порушити питання порушення Конвенції, а тому заявник мав право на засіб правового захисту за статтею 13. Після цього Суд перейшов до аналізу справи по суті.
Щодо загальних заходів, вжитих Литвою на виконання рішення Beizaras and Levickas v Lithuania
Суд звернув особливу увагу на відповідь литовських правоохоронних органів після рішення у справі Beizaras and Levickas. У цій справі Суд наголосив, що ефективний засіб правового захисту не працював через упереджене ставлення державних органів, а також відсутність комплексного стратегічного підходу з боку влади до вирішення проблеми расистської та гомофобної мови ворожнечі. Крім того, Суд розкритикував практику литовського Верховного Суду, що посилався на “ексцентричну поведінку” або передбачуваний обов’язок сексуальних меншин “поважати погляди та традиції інших” при реалізації особистих прав. На момент вирішення справи Beizaras and Levickas тенденція національних правоохоронних органів щодо упередженості в розслідуваннях подібних справ залишилась незмінною.
Порівнюючи вищезгадану справу з поточною, Суд підкреслив швидку реакцію литовських органів після прийняття рішення Beizaras and Levickas: через кілька тижнів було встановлено міжінституційну робочу групу для покращення державної боротьби з мовою ворожнечі, а через кілька місяців Генеральний Прокурор прийняв Методологічні рекомендації. Суд також наголосив на позитивних змінах у контексті повторного відкриття досудового розслідування 12 жовтня 2020 року. За думкою Суду, таке рішення визнало численні недоліки в рішеннях прокурорів, які базувалися на попередній практиці Верховного Суду та показало готовність Литви визнати проблеми, встановлені у справі Beizaras and Levickas.
Більше того, протягом національних проваджень Верховний Суд безумовно визнав тяжкість злочинів на ґрунті ненависті та дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації (на відміну від проваджень у справі Beizaras and Levickas). Суд також звернув увагу на позицію громадських організацій, які активно заохочували литовську владу до реформ правоохоронного сектору щодо належного розслідування мови ворожнечі. Крім того, Суд згадав, що литовська влада організувала численні тренінги для суддів, прокурорів та працівників поліції за участю різних експертів для розгляду аспектів, пов’язаних із запобіганням, виявленням та розслідуванням злочинів на ґрунті ненависті. На основі вищезгаданого ЄСПЛ зробив висновок, що литовські органи вжили широкомасштабних і різносторонніх заходів для підвищення спроможності литовської системи кримінального правосуддя адекватно реагувати злочини на ґрунті ненависті.
Щодо поведінки литовських правоохоронних органів у цій справі
Суд вказав, що першочергова реакція органів на прохання заявника повторно розпочати досудове розслідування була негативною. Втім, поштовх до розгляду справи надав Генеральний Прокурор, який проаналізував факти та суттєві обставини справи, аспекти, що не були оцінені під час досудового розслідування в розрізі виконання Методологічних рекомендацій, а також обов’язок влади виконувати рішення попереднє рішення ЄСПЛ з подібних питань.
Після цього Суд оцінив дії правоохоронних органів протягом повторного досудового розслідування. Деякі автори коментарів були звільнені від кримінальної відповідальності повністю або з випробуванням, оскільки співпрацювали з органами влади, а щодо деяких підозрюваних не було встановлено достатньо інформації для підтвердження їх вини. Більшість коментарів було опубліковано з IP-адрес за кордоном, що перешкоджало ідентифікації їх авторів. Водночас ЄСПЛ вказав, що навіть за умови неможливості ідентифікувати злочинців через те, що ІР-адреси знаходилися в інших країнах, розслідування не може вважатися неефективним. З огляду на це Суд не може стверджувати, що досудове розслідування було припинене або призупинене через упереджене ставлення литовської влади (на відміну від ситуації Beizaras and Levickas). “У цій справі та після того, як досудове розслідування було відновлено Генеральною Прокуратурою, Суд не може помітити жодного дискримінаційного ставлення з боку будь-якої влади чи посадових осіб Литви, причетних до справа заявника” (пункт 110 рішення).
Суд також підкреслив, що питання покарання винуватих осіб виходить за рамки Конвенції, оскільки Конвенція не передбачає права на притягнення осіб до відповідальності. У пункті 112 Суд наголосив: “Зобов’язання держав-учасниць щодо здійснення ефективного розслідування відповідно до Конвенції є зобов’язанням засобів, а не результату. Не існує такого абсолютного обов’язку, щоб всі кримінальні обвинувачення призвели до засудження чи конкретного вироку”.
З огляду на вищезгадане ЄСПЛ заявив, що литовські національні органи влади у цій справі зробили необхідні висновки з рішення у справі Beizaras and Levickas та, застосовуючи національне законодавство на тлі принципів, сформульованих Судом у цьому рішенні, “вирішили причину порушення Конвенції”. Таким чином, комплексний підхід литовської влади у боротьбі зі злочинами на ґрунті ненависті, що виявляється у запроваджених принципах, рекомендаціях та судовій практиці, демонструє відсутність дискримінаційного ставлення з боку органів до розслідування таких злочинів. Незважаючи на затримки, розслідування у будь-якому випадку було здійснено. “Хоча це розслідування врешті-решт не призвело до засудження чи навіть пред’явлення звинувачень особам, які написали ненависницькі коментарі, воно, якщо розглядати в цілому, не порушувало вимог статті 13 Конвенції” (пункт 115 рішення). Отже, ЄСПЛ підтвердив, що литовські органи влади надали належні засоби правового захисту заявнику та ефективно виконали позитивні зобов’язання згідно з Конвенцією.
Значення рішення
У цьому рішенні ЄСПЛ підкреслює принцип субсидіарності, заохочуючи національну владу розслідувати злочини на ґрунті ненависті за умови належності всіх правових інструментів. Суд звернув неабияку увагу на наслідки прийняття рішення Beizaras and Levickas та реакцію литовської влади, хоча й дещо штучно розширив обсяг розгляду справи, фактично перейнявши функції Комітету Міністрів Ради Європи щодо нагляду за виконанням рішень ЄСПЛ. Один з суддів у своїй окремій думці зазначив, що розслідування не можна назвати ефективним за умови, що повторні правоохоронні дії розпочалися протягом 30 місяців з моменту подання відповідної скарги заявника.
У будь-якому випадку рішення ЄСПЛ слугує належним прикладом і для українських національних органів в контексті розслідування мови ворожнечі. Стаття 161 Кримінального кодексу України криміналізує дії, спрямовані на розпалювання ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності або образу почуттів, в тому числі на основі сексуальної орієнтації. Незважаючи на те, що сексуальні меншини залишаються основним об’єктом злочинів на ґрунті ненависті, практика розслідування таких злочинів в Україні є вкрай незадовільною. Наприклад, у 2019 році було відкрито провадження проти 184 осіб, з яких лише 4 притягнули до кримінальної відповідальності. Така практика свідчить про все ще присутнє упередження національних органів до розслідування злочинів проти представників ЛГБТ-спільноти. У цьому контексті рішення ЄСПЛ окреслює ефективні національні інструменти щодо покращення ситуації у правоохоронному секторі, які включають рекомендації, тренінги суддів, прокурорів та поліцію, підвищення соціальної обізнаності а також удосконалену судову практику, а також вказує на низку процесуальних дій (ідентифікація коментаторів через ІР-адреси, залучення експертів, допити коментаторів тощо), які слід вчинити для належного розслідування.
Цей аналітичний роз’яснювальний матеріал створено в рамках програми “Сприяння Інтернет свободі в Україні”, яку реалізує Американська Асоціація Юристів в Україні / Ініціатива верховенства права.