У цифровому світі, де масиви інформації, що створюються щосекунди, є надзвичайно великими, люди також діють швидко. Спочатку електронна пошта, а потім соціальні мережі та месенджери суттєво спростили комунікацію: багато користувачів цих сервісів навіть не задумуються над наслідками того, що вони роблять у мережі. Натискання кнопок «Я приймаю умови користування сайтом», «Accept all cookies», «Share» та навіть просто «Відправити повідомлення» призводить до того, що ви ділитеся частинкою власних персональних даних про себе з іншими – власниками сайтів, друзями у соціальних мережах, партнерами у стосунках. Ви листуєтеся, ділитеся інформацією про своє життя, надсилаєте один одному фотографії. Часом, дуже пікантні фотографії. Однак у такі моменти ми рідко задумуємося над тим, що з нашими даними відбуватиметься далі.
А мали б. Окрім нашумілих витоків даних з Facebook та інших великих сайтів, поширеним протягом останнього десятиліття стало явище сексуального насильства в Інтернеті через поширення зображень, часто, щоб помститися або ж нанести моральну шкоду іншій людині. У англомовному світі це явище стало відомим як revenge porn або ж порнопомста. Також поширеним є використання абревіатури NCII, що розшифровується як non-consensual intimate images – тобто інтимні зображення людини, отримані без її згоди.
За запитом Міністерства цифрової трансформації юрист Лабораторії цифрової безпеки Максим Дворовий провів дослідження на цю тему.
- Що таке порнопомста і як її забороняють країни та Інтернет-гіганти?
- Політика технологічних компаній
- Порнопомста та права людини
- Чи забороняє українське законодавство поширення порнопомсти?
- Порнопомста та практика українських судів
- Висновки
Що таке порнопомста і як її забороняють країни та Інтернет-гіганти?
Через новизну явища важко віднайти єдине та чітке визначення порнопомсти. Визначення, що пропонує Міністерство цифрової трансформації у нещодавньому словнику термінів з онлайн-безпеки, визначає порнопомсту як «поширення або погрозу поширення інтимних зображень особи з метою нанесення моральної шкоди та/або помсти». Організація Victim Support додає, що для цього поширення таких зображень має відбуватися без згоди особи, що на них зображена. Важливо, що найчастіше зловмисниками є колишні партнери, які мають доступ до таких зображень та відео у переписках у соціальних мережах та месенджерах або ж часто самі знімали їх.
Водночас, низка держав світу вже прийняли спеціальне законодавство, у якому заборонили відповідне явище. Часто його прийняттю передують гучні випадки самогубств серед жертв порнопомсти – як-от смерть Аманди Тодд у Канаді у 2012 році внаслідок шантажу та сталкінгу з боку чоловіка, якому вона поширила своє оголене фото. Ця ситуація призвела до широкої дискусії щодо потреби у криміналізації порнопомсти в Канаді, а її наслідком стало прийняття змін до Кримінального кодексу.
Стаття 162.1 передбачає, що до 5 років позбавлення волі може загрожувати особі, що усвідомлено поширила, опублікувала, передала, зробила доступною, продала або рекламувала інтимне зображення особи знаючи, що зображена особа не надавала на це згоди або знехтувавши тим, чи дала особа на це згоду.
Інтимним зображенням вважається візуальний запис особи зроблений будь-яким чином, зокрема фотографуванням, записом фільму та відеозаписом, де особа є оголеною, показує оголені геніталії, груди чи анальну зону, або ж є частиною сексуальної активності, щодо якого у особи були розумні очікування приватності на час його запису та щодо якого такі очікування зберігаються на момент вчинення порушення.
Щодо досвіду інших держав, то Великобританія у 2015 році прийняла Criminal Justice and Courts Act 2015, яким було встановлено покарання до 2 років позбавлення волі за розкриття приватного секс-фото або відео у разі, якщо таке розкриття відбувається без згоди особи, яка є на фото чи відео, та з метою завдати їй страждань.
Під розкриттям розуміється будь-яка дія з надання доступу до цих фото іншій особі незалежно від отримання винагороди за це.
Шотландський Abusive Behaviour and Sexual Harm (Scotland) Act 2016 закріпив, що злочином є розкриття або погроза розкриттям фото чи відео, які показують іншу особу в інтимній ситуації, при цьому правопорушник має на меті завдати жертві страху, переживань чи страждань або необачний щодо настання таких наслідків, а відповідна фотографія чи відео не були раніше публічно поширені жертвою чи з її згоди. Злочин тягне за собою покарання до 5 років позбавлення волі, а мета спричинити фізичну чи психологічну шкоду колишньому партнеру є обтяжуючою обставиною.
У країнах поза межами англосаксонської системи права також можна зустріти криміналізацію порнопомсти. Так, Франція у 2016 році в рамках оновлення законодавства у сфері захисту приватності доповнила Кримінальний кодекс статтею 226-2-1, яка передбачає санкцію у розмірі 2 років позбавлення волі або штрафу у розмірі до 60000 Євро за зняття та розповсюдження приватних фотографій особи сексуального характеру без її згоди.
Ізраїль у 2014 році доповнив визначення сексуального насильства такими діями як публікація фото чи відео особи, сконцентроване на її сексуальності, у випадку, якщо така публікація може принизити особу, а також була зроблена без її згоди. Санкція може досягати 5 років позбавлення волі, а правопорушник вважатиметься статевим злочинцем. Ці ж дії розцінюються як втручання у приватність особи.
Існує декілька прикладів криміналізації порнопомсти за межами Північної Америки та Європи. Філіппіни ще у 2009 році стали першою державою, яка до появи феномену порнопомсти прийняла Anti-Photo and Video Voyeurism Act of 2009. Акт забороняє робити фото- чи відеозйомку особи чи групи осіб, що здійснювали статевий акт чи іншу подібну активність, а також фото- чи відеозйомку приватних частин тіла людей, таких як оголені чи приховані білизною статеві органи, сідниці або жіночі груди, без згоди відповідних осіб та у разі, якщо вони мали розумні очікування приватності. До заборонених актів належать і розповсюдження, публікація, трансляція та продаж таких зображень. Санкція може досягати 7 років ув’язнення.
Південно-Африканська Республіка у 2019 році прийняла зміни до Films and Publications Act, за яким заборонила будь-яким особам поширювати будь-яким шляхом, включно з мережею Інтернет та соціальними медіа, приватні секс-фото та відео у разі, якщо поширення такого фото робиться без згоди зображеної особи та з метою спричинити особисту шкоду такій особі. У разі порушення норми злочинця може очікувати до 2 років позбавлення волі.
Японія у 2014 році ввела відповідальність за поширення приватного сексуального зображення особи без її згоди через телекомунікаційні мережі невизначеному колу осіб або ж великій кількості осіб. Такі зображення можуть показувати дотики осіб до геніталій один одного або ж надмірно акцентувати увагу на оголених частинах тіла особи. Порушникові може загрожувати до 3 років позбавлення волі.
Політика технологічних компаній
Оскільки Інтернет є основною платформою для поширення порнопомсти у сучасному світі, боротьба з цим явищем не могла обійти і технологічні компанії, які є невід’ємним гравцем у регулюванні контенту в мережі. Facebook у своїх Стандартах спільноти закликає не поширювати, погрожувати поширенням або заявляти про наміри поширити, пропонувати або просити поширити візуальний контент, який належить до порнопомсти або ж інтимних зображень, зроблених без згоди особи. До характеристик відповідного контенту Facebook відносить:
- некомерційний характер зображення або ж його здійснення у приватній обстановці;
- (майже повна) оголеність особи, що є на зображенні, а також її залученість до сексуальної активності чи сексуальної пози;
- відсутність згоди на поширення зображення, що може бути підтверджене контекстом помсти (через підпис до зображення, назву сторінки або коментарі), незалежними джерелами (наприклад, витік зображень підтверджений у медіа), схожістю особи, що звернулася до мережі, з особою на зображенні, або однаковістю імені особи, що звернулася до мережі, з іменем особи на зображенні.
Twitter має внутрішню політику щодо поширення оголених зображень без згоди особи. Соцмережа наголошує на тому, що такий контент несе значний ризик для безпеки для осіб, яких він зачіпає, та може призвести до фізичних, емоційних та фінансових втрат. Кожен користувач має право сповістити Twitter про такий тип контенту, а у разі встановлення порушень цієї політики, особу, що першою поширила порнопомсту (первинного поширювача), чекає постійний бан у мережі.
Youtube не містить специфічних вимог щодо заборони поширення порнопомсти у своїх політиках. Втім, частково це можна пояснити загальною забороною поширення у мережі контенту, що зображує геніталії, груди або сідниці з метою задоволення статевих потреб. Видалення цього контенту на вашому каналі призведе до попередження (у разі, якщо це перше порушення) або страйку; при трьох страйках канал буде видалено. Подібні правила щодо поширення контенту має і Instagram.
Tiktok у своїх керівних настановах для спільноти вказує, що не дозволяє контент відверто сексуального змісту та закликає не поширювати контент, що зображує чи підбурює до сексуальних актів без згоди особи. Крім того, мережа також зазначає, що сексуалізований контент та його поширення (зокрема і порнопомсти) несе ризик відповідальності у багатьох юрисдикціях.
Як бачимо, низка держав світу з різних правових систем, а також найпопулярніші соціальні медіа серйозно ставляться до протидії порнопомсті та забороняють її поширення під загрозою позбавлення волі або ж заборони використовувати сервіси відповідних компаній. Можна також визначити основні характеристики, на які варто звернути уваги при визначенні того, чим є порнопомста:
- поширення інтимних зображень особи;
- згода особи на поширення таких зображень не була надана;
- метою поширення зображень є завдання особі шкоди, зрідка – помста.
Порнопомста та права людини
Перш за все, варто пам’ятати, що порнопомста є втручанням у права людини, а саме – у її право на повагу до приватного та сімейного життя, що гарантоване статтею 8 Європейської конвенції про права людини та статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. Порнопомста зачіпає два важливих аспекти цього права – право на захист зображення, яке часто балансується з правом на свободу поширення інформації, та право на захист держави від випадків насильства зі сторони третіх осіб.
Щодо права на захист зображення, то Європейський суд з прав людини у рішенні в справі Von Hannover (no 2) v Germany вказав, що право на зображення особи становить один з основних атрибутів її особистості, оскільки виявляє унікальні характеристики особи та відрізняє її від інших; цим самим воно є одним з основних компонентів особистого розвитку та включає право особи на контроль використання зображення. У окремих випадках публікація зображення особи без її згоди може дозволятися – зокрема тоді, коли така публікація стосується питання загального інтересу для суспільства. Водночас, ЄСПЛ у рішенні Couderc and Hachette Filipacchi Associés v France наголошував, що матеріали, спрямовані виключно на задоволення цікавості певної аудиторії щодо деталей приватного життя людини, якою б добре відомою не була така особа, не можна вважати внеском у будь-які дебати, що становлять загальний інтерес для суспільства.
Така практика Суду відбивається і в низці прийнятих законодавчих актів, що забороняють поширення порнопомсти. Зокрема, у британському законі одним з аргументів для захисту та, відповідно, уникнення відповідальності за публікацію порнопомсти є доведення порушником того, що розкриття зображень мало слугувати попередженню, віднайденню або ж розслідуванню злочину, або було зроблене при створенні журналістського матеріалу, який був предметом суспільного інтересу.
Не варто забувати і про те, що порнопомста також є і формою сексуального насильства, у сфері протидії якому за статтею 8 Конвенції Суд також має напрацювання. Зокрема, у рішенні у справі Söderman v Sweden ЄСПЛ наголосив, що щодо менш серйозних вчинків між особами (а річ у справі йшлася про приховану зйомку малолітньої дитини вітчимом у душі, запис якої не потрапив нікому на очі і був спалений), які можуть порушити психологічну цілісність, зобов’язання держави відповідно до статті 8 підтримувати та застосовувати на практиці належну правову базу, що забезпечує захист, не завжди вимагає ефективного кримінально-правового положення, що охоплює конкретний акт; достатньо мати цивільно-правові засоби захисту, здатні забезпечити належний рівень захисту, зокрема такі як накладення судової заборони. Щодо сексуального насильства над дітьми, то відповідні зобов’язання можуть також полягати у проведенні ефективного розслідування, а також наявності норм кримінального права, що забороняють відповідне діяння.
Хоча жодна справа щодо порнопомсти до Страсбургу ще не дійшла, варто завжди оглядатися на стандарти, розроблені тамтешніми суддями. І, звісно ж, враховувати вже наявну практику при розробці відповідного законодавства чи правозастосуванню вже наявних норм.
Чи забороняє українське законодавство поширення порнопомсти?
Прямо – ні. Чинне кримінальне законодавство містить кілька норм, які, в цілому, могли б бути використаними для протидії порнопомсті як поширенню інтимних зображень особи з метою нанесення моральної шкоди чи помсти. Кримінальний кодекс України містить 2 положення, які захищають комунікаційну приватність особи: статтю 163 («Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер») та статтю 182 («Порушення недоторканності приватного життя»).
Положення першої статті можуть поширюватися на випадки, коли приватне листування особи опиняється у чужих руках. Саме у такому листуванні в месенджерах, зокрема, часто можуть міститися інтимні зображення особи. І хоча зустріти застосування цього положення закону до ситуацій поширення порнопомсти віднайти не вдалося, українські суди застосували цю норму до ситуації, в якій засуджена вирвала з рук мобільний телефон потерпілої для того, аби ознайомитися з її СМС-листуванням з чоловіком засудженої. Тож потенційно, в ситуаціях публікації відповідного листування, можливою є кваліфікація діяння за статтею 163 КК України.
Стаття 182 КК України забороняє незаконне збирання, зберігання, використання, знищення, поширення конфіденційної інформації про особу. Максимальною санкцією за вчинення такого злочину є обмеження волі на строк до трьох років, а за наявності обтяжуючих обставин – позбавлення волі на строк від трьох до п’яти років (при повторності вчинення злочину або ж завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам особи).
Можливість застосування цієї норми можна обґрунтувати тим, що інтимні фото найчастіше становлять конфіденційну інформацію. Якщо звернутися до профільного законодавства, то Закон України «Про інформацію» у ч. 2 ст. 11 та ч. 2 ст. 21 визначає конфіденційною інформацію про фізичну особу, а також інформацію, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою; вона може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. Подібні норми щодо режиму поширення конфіденційної інформації містяться і у Законах України «Про доступ до публічної інформації» та «Про захист персональних даних».
Але чи застосовують ці норми суди на практиці для захисту жертв порнопомсти? Не зовсім.
Порнопомста та практика українських судів
Оскільки явище порнопомсти є відносно новим, не варто очікувати обширної судової практики щодо притягнення до відповідальності за її поширення. Автор статті, виходячи з припущення про те, що порнопомста може бути кваліфікована за статтями 163 та 182 КК України, дослідив Єдиний державний реєстр судових рішень. Втім, за даними, отриманими за пошуковими запитами (“ст. 163 КК”, форма судового рішення – «вирок»; “ст. 182 КК”, форма судового рішення – «вирок»), з 54 та 105 документів лише один стосувався поширення інтимних зображень без згоди на те особи. Це – вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 лютого 2019 року у справі № 447/105/19.
У цій справі засуджений за кілька років до засудження за взаємною згодою зі своєю тодішньою дружиною виготовив відео, в якому демонструються оголені статеві органи та процес природного статевого акту та неприродного (орогенітального) контакту між ними. За деякий час засуджений та його дружина розлучилися і це відео було розділене засудженим на декілька фрагментів, які він надсилав дружині та третій особі у «Viber». Як зазначено у вироку, засуджений робив це «з метою помсти». Саме поширення цих відео без згоди третій особі було кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 182 КК України як незаконне поширення конфіденційної інформації про особу, за що він отримав покарання у вигляді 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 гривень).
Водночас, ця справа показала іншу, неочевидну тенденцію до кваліфікації порнопомсти за статтями Кримінального кодексу, пов’язаними з поширенням порнографії. Ці ж діяння (виготовлення відео та його подальше поширення) за окремими епізодами були кваліфіковані за ч. 2 ст. 301 КК України (виготовлення та зберігання з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру) та ч. 3 ст. 301 КК України (повторне розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру).
Як наслідок, було укладено угоду про визнання винуватості: визначеною мірою покарання за ці злочини позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов’язані із ІТ-технологіями або займатися діяльністю, яка пов’язана із розповсюдженням інформації будь-якого характеру на веб-ресурсах строком на 1 рік. Особу було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.
І справді, якщо дослідити Єдиний державний реєстр судових рішень на предмет притягнення до відповідальності за статтею 301 КК України, що передбачає відповідальність за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів (пошуковий запит: “ст. 301 КК”, форма судового рішення – «вирок»), можна віднайти ще декілька справ. Втім, їх кількість не є значною: з майже 700 документів в Реєстрі, знайдених за пошуковим запитом починаючи з 2016 року, лише 7 (включно зі згаданим вище) стосується порнопомсти або діянь, що можуть підпадати під ознаки порнопомсти.
Так, у вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 липня 2020 року у справі № 161/9562/20, який набув медійного розголосу, засуджений також спочатку зняв порнографічне відео зі своєю тодішньою дружиною, записав екран монітору на свій iPhone, після чого поширив у «Viber» третій особі з метою помсти колишній дружині. Ці дії було кваліфіковано як виготовлення та зберігання з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру та її розповсюдження – за ч. 2 ст. 301 КК України. Ще одну подібну справу, однак без прямої вказівки на мотив помсти, розглядав суд у Генічеську.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30 травня 2019 року у справі № 647/999/19 стосується поширення засудженим графічних файлів з зображенням анатомічних та фізіологічних деталей жіночого статевого органу у тому ж таки «Viber». Що цікаво, з тексту вироку неможливо встановити кому саме прагнув помститися засуджений, адже потерпілої у справі немає. Втім, двократне поширення такого зображення було кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 301; ч. 3 ст. 301 КК України як виготовлення зображень порнографічного характеру з метою збуту та їх збут, а також виготовлення зображень порнографічного характеру з метою збуту та їх збут, вчинені повторно.
Чаплинський районний суд Херсонської області у вироку в справі № 663/655/17 від 22 травня 2017 року розглядав ситуацію завантаження у «Вконтакте» відеозаписів статевого акту неприроднім та природнім способом засудженого з дівчиною. Як випливає з тексту вироку, хоча дівчина давала згоду на зйомку відео, засуджений поширив його у соціальних мережах лише коли їх стосунки погіршилися. Дівчина безпосередньо не є потерпілою у справі. Ці дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 301 КК України як виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.
Цікавим і, можливо, симптоматичним для юридичної аргументації у подібних типах справ є вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 13 серпня 2020 року у справі № 601/1252/20. З цього вироку можна зрозуміти, що засуджений поширював у «Facebook» порнографічні зображення власної дружини, що підпадає під ознаки ч. 1 ст. 301 КК України, а також статус дружини як потерпілої, проте незрозумілими є мотиви поширення такого фото, на які суд просто не вказує.
Один з віднайдених вироків стосувався вимагання коштів за непоширення порнографічного фото, яке вже було поширене раніше. Так, суд в Дубні засудив обвинуваченого за ч. 1 ст. 189 КК України за те, що він вимагав 5000 гривень за непоширення фотографій дружини потерпілого, розміщених на одному з сайтів знайомств. За розміщення цих фотографій потерпілого вже раніше притягували до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 301 КК України.
Серед вироків, з яких не можна зробити висновок про те, що вони стосувалися порнопомсти, можна навести ще декілька, які вказують на систематичні проблеми юридичної аргументації в подібних справах. Зокрема, одним з них є вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 24 вересня 2020 року. Засуджений зробив три порнографічні фото невстановленої жінки, після чого розіслав їх семи різним особам у «Messenger». Його дії було кваліфіковано за ч. 1 ст. 301 КК України, але чи можна це вважати порнопомстою – не зрозуміло. Також згадка про те, що поширені фото були фотографіями дружини міститься, наприклад, у рішеннях суду з Дніпра та Кам’янського.
Можемо припустити, що справ щодо порнопомсти за статтею 301 КК України може бути більше, аніж вдалося віднайти у Реєстрі в рамках цього дослідження. Саме цю статтю суди застосовують до подібних випадків, доводячи лише факт поширення порнографічних матеріалів. Втім, дослідження також вказало на низку причин, з огляду на які виявити такі рішення складно:
- склад злочину у ч. 1-3 ст. 301 КК України є формальним, а тому не вимагає встановлення наслідків та особи потерпілого, а також мотивів обвинувачених;
- мотивація вироків є недостатньою і не дозволяє встановити фактичних обставин справи;
- стаття 301 КК України передбачає відповідальність за поширення порнографічних матеріалів, критерії визначення яких затверджені урядом, але не забороняє поширення інтимних зображень, що не є порнографією (наприклад, фотографій у купальниках).
Висновки
Порнопомста є достатньо новим явищем, яке несе суттєву загрозу моральному та психологічному здоров’ю жертв поширення інтимних фото та часом вбиває людей. У часи, коли більшість комунікації між людьми здійснюється за допомогою Інтернету, захист права на зображення набуває особливої ваги. Низка країн світу зважила на особливості загроз поширення інтимних зображень без згоди особи і криміналізувала таке діяння. Протидія порнопомсті також є пріоритетною для найбільших технологічних компаній.
Заразом, в Україні вже розглядалися перші справи щодо порнопомсти, однак суди не застосовують щодо таких ситуацій законодавство про захист приватності особи, обмежуючись встановленням факту поширення порнографічних зображень, що заборонене українським законодавством.
Таке застосування законодавства, на нашу думку, не відображає сутності караного діяння та призводить до ситуації, коли осіб притягують до відповідальності за абиякими статтями, незалежно від справжнього умислу особи. З огляду на це, а також на важкість впливу на зміну правозастосовчої практики судів, доцільним є введення відповідальності за порнопомсту до національного законодавства. Ознаками караного діяння мають бути:
- поширення інтимних зображень особи або погроза такого поширення;
- згода особи на поширення таких зображень не була надана;
- метою поширення зображень є завдання особі шкоди;
- має бути надане визначення «інтимного зображення»;
- обставиною, що обтяжує покарання, має бути поширення відповідного зображення колишніми партнерами та/або мотив помсти особі, зображеній на фото.
Водночас, варто зважати і на те, що поширення матеріалів, які можуть бути кваліфіковані як порнопомста, може слугувати публічному інтересу або сприяти розкриттю злочинів та бути елементом свободи вираження поглядів. Саме тому запобіжники, які мали б виключати злочинність діяння, також мають бути передбачені законодавством, подібно до британського, шотландського та південноафриканського законодавства.